Заемный труд

Юрист компании, декабрь 2016
Автор: Иван Катышев, руководитель группы юридических услуг Интеркомп

Зона риска: налоговые, трудовые отношения, страхование | Участники: работодатель, работник, инспекция ФНС, ПФР, ГИТ | Негативные последствия: ответственность за совершение налогового правонарушения, доначисление налогов и пеней, штрафы за нарушение трудового законодательства.

Многие компании сталкиваются с необходимостью временно расширить производство. Экспериментальные проекты, сезонный спрос на товары и другие причины побуждают искать дополнительную рабочую силу. Трудно рассчитать, насколько успешным окажется проект и как долго он продлится. Сезонный спрос может закончиться раньше, чем ожидалось, или, наоборот, затянуться. В условиях неопределенности оформлять временных сотрудников в штат невыгодно. Идеальным решением был заемный труд (труд в интересах и под управлением лица, не являющегося работодателем, но по распоряжению последнего). Однако в начале года его запретили (Федеральный закон от 05.05.14 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ», далее – закон № 116-ФЗ). С 1 января предоставлять персонал вправе частные агентства занятости (юридические лица, прошедшие аккредитацию на право предоставлять персонал), аффилированные лица и стороны акционерного соглашения с принимающей стороной, стороны акционерного соглашения в отношении АО, права по акциям которого регулируются таким соглашением (ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.91 № 1032-1 «О занятости населения в РФ», далее – закон № 1032-1).

IMG_9221.jpg  
Иван Катышев,  
Руководитель группы 
юридических услуг 
Интеркомп
Получается, если компании нужны специалисты на проекты, таких работников приходится брать на отведенный законом срок или в штат. Схема неудобная как для компаний, так и для кадровых агентств. Первые сталкиваются с ситуацией, в которой невозможно просчитать срок, на который понадобятся дополнительные работники. Проблемы возникают, когда проекты, для которых компании брали персонал, затягиваются. Отведенных законом месяцев не хватает для выполнения работ, а оформлять «проектника» в штат нет необходимости (п. 4 ст. 5 закона № 116-ФЗ). Если количество привлеченных работников составляет более 10 процентов от среднесписочной численности компании, заключить договор с частным агентством занятости можно только с учетом мнения профсоюза (ч. 10 ст. 18.1 закона № 1032-1). Это еще один минус, с которым организации предпочитают не сталкиваться.

Закон прибавил проблем также кадровым агентствам. Когда срок, на который брали работника, подходит к концу, нужно срочно искать такому лицу новую работу. Если найти не получится, то агентству придется оплачивать простой, пока специалисту не подберут новый проект, или увольнять по окончании срока такого проекта. Компании нашли выход из этой ситуации. Они стали заключать договоры оказания услуг и другими способами камуфлировать отношения, в которых используется заемный труд. Некоторые организации передают сотрудников зависимым, дочерним компаниям. Запрета для такого откомандирования закон не содержит, однако налоговая инспекция и Пенсионный фонд видят в этом нарушения и привлекают принимающую сторону к ответственности. Отстаивать позицию компаниям с заемными сотрудниками приходится в суде.

Сделка

Передать временных работников можно лицу, которое признается аффилированным для направляющей организации. Направить сотрудников в другую компанию также возможно, если стороны заключили акционерное соглашение. Такой вид правоотношений называется секондмент (secondment, англ. – командирование). Получается, что в законе, который запрещает заемный труд, есть лазейка.

В западных странах секондмент – это частая практика. Сотрудники могут направляться не только на аналогичные должности. В рамках такого откомандирования им поручаются разные обязанности. Это позволяет лучше понять структуру бизнеса, работу компании в целом, использовать полученные навыки на прежнем месте. В России такая система часто приводит к тому, что на работника навешиваются дополнительные обязанности. Отношения с компанией, в которой он трудоустроен, не прекращаются, но сотрудник также занимается делами дочерней организации. Госдума намеревалась принять закон, который бы регулировал отношения по передаче сотрудников зависимым лицам. Однако до сих пор такой акт не появился. Поскольку ситуация не урегулирована, возникают риски для компаний, которые передают персонал другим лицам. Такие ситуации грозят доначислением налогов, требованиями по уплате страховых взносов, штрафами от ГИТ, а также исками недовольных работников.

Риски

Суд может решить, что компания, предоставляющая персонал, уклоняется от уплаты взносов, налогов и получает необоснованную налоговую выгоду. ПФР, ИФНС и ГИТ выносят постановления, которыми привлекают к ответственности компании, предоставляющие своих сотрудников другим организациям.

Риски доначисления страховых взносов. Например, ПФР привлек организацию, которая предоставила персонал, к ответственности. Фонд посчитал, что компания нарушает законодательство о страховых взносах, поскольку не исполняет обязанности по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Оспаривать решение госоргана пришлось в суде, который признал документ незаконным и отменил его.

Суд установил, что стороны заключили договор о взаимопомощи. Это позволяло им сохранить кадровые ресурсы, обеспечить стабильную деятельность, минимизировать затраты на поиск и привлечение временных работников, снизить риск простоя по вине работодателя, а также объединить усилия по обеспечению трудовой занятости работников каждой стороны. Компания, которая направляла работников, выплачивала последним средства, которые представляют собой возмещение расходов работника, вызванных необходимостью выполнять трудовые функции вне места постоянной работы. Они не признаются доходом (экономической выгодой) налогоплательщика-работника, подлежащим обложению страховыми взносами. Выплаты носили компенсационный характер. Закон освобождает их от страховых взносов (подп. «и» п. 2 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 24.09.09 № 212-ФЗ). Суд пришел к выводу, что компания правомерно не начисляла страховые взносы на обязательное пенсионное и медицинское страхование. Решение в пользу компании, которая направила сотрудников, оставила в силе вышестоящая инстанция (постановление Одиннадцатого ААС от 29.09.16 по делу № А49-456/2016).

Риск взыскания штрафных санкций и доначисления налогов. У компании, которая передает работников, могут возникнуть проблемы, если она не сможет доказать реальность таких хозяйственных операций. Инспекция ФНС может привлечь к ответственности за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения (ст. 120 НК РФ) и начислить штрафные санкции (постановление Тринадцатого ААС от 01.06.16 № 13АП-9683/2016 по делу № А5671069/2015). Компании, которая незаконно использует заемный труд, грозит ответственность в виде штрафа до 50 тыс. рублей (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ).

Риски требований сотрудников. Сотрудники, которые выполняют работу на условиях предоставления персонала, могут потребовать в суде признать наличие трудового договора с организацией, в которой они фактически трудятся. Предоставление персонала безоговорочно допускается в случаях, похожих на основания для заключения срочных трудовых договоров. Однако при заключении последних работодатель несет риск признания срочного договора бессрочным в судебном порядке. Определенной страховкой от этого выступает договор о предоставлении персонала.

С даты изменений, которые запретили заемный труд, прошло менее года. Судебная практика только формируется. На данный момент споров о применения положений главы 53.1 ТК РФ мало. Большинство решений прошли только апелляционную инстанцию, но практика уже выявляет первые проблемы. Например, в одном деле работники подали иск. Они требовали установить факт трудовых отношений и обязать заключить трудовой договор. Суд не удовлетворил требования. Он установил, что работники не заключали трудовой договор с ответчиком. Они работали в организации-ответчике по договору о предоставлении персонала. Это значит, что трудовых отношений между сторонами спора не возникло. В ходе заседания суд установил аффилированность сторон договора о предоставлении персонала (решение Киселевского городского суда Кемеровской области от 04.08.16 по делу № 2-2283/2016, оставлено в силе апелляционным определением Кемеровского областного суда от 25.10.16).

Меры предупреждения

Практика оспаривания штрафов контролирующих органов и примеры успешной защиты от исков работников только начали появляться. Чтобы отстоять позицию, понадобится максимальное количество доводов: от нарушений оппонентом процессуального порядка до отсутствия у него доказательств вменяемого нарушения.

Меры предупреждения против санкций ИФНС. Доказать, что договоры о предоставлении персонала зависимым лицам не носят мнимый или притворный характер, поможет надлежащее оформление документов. В этом случае отдельные недочеты не будут иметь решающего значения. Также нужно обратить внимание на период, за который инспекция доначисляет налоги. Если в этом периоде запрет еще не вступил в силу, постановление незаконно. Например, суд не принял довод о том, что в служебных заданиях и авансовых отчетах работников не соответствуют сроки, на которые эти лица откомандировывались в другую компанию. Он отменил решение налогового органа в части начисления страховых взносов на обязательное пенсионное и медицинское страхование предоставленным работникам. Спорный договор имел признаки аутстаффинга, но это не свидетельствует о его мнимом или притворном характере и незаконности в проверяемом периоде (постановление Одиннадцатого ААС от 10.10.16 по делу № А49-14869/2015).

Избежать споров с ИФНС поможет проверка контрагента по договору предоставления персонала. С 2016 года предоставлять работников вправе либо частные агентства занятости, которые получили аккредитацию на право вести такую деятельность, либо иностранные компании, а также их аффилированные лица (за исключением физических лиц), если работники передаются аффилированному по отношению к направляющей стороне лицу или акционерному обществу, если направляющая компания – сторона акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества (п. 3 ст. 18.1 закона № 1032-1).

Меры предупреждения против штрафов за нарушение трудового законодательства. Компанию не привлекут к ответственности за нарушение трудового законодательства (ст. 5.27 КоАП РФ), если не будет доказана ее вина или административный орган неверно квалифицирует нарушение. Это значит, что выиграть спор помогут не только доказательства, но и ссылка на нарушение порядка привлечения к ответственности. Компания также вправе ссылаться на недоказанность нарушения. Так, суд не согласился с выводом о виновности лица (решение Костомукшского городского суда Республики Карелия от 16.08.16 по делу № 12-124/2016). Суд посчитал, что она не доказана. Нет договоров, подтверждающих заемный труд, нарушение следовало квалифицировать по части 2 или 3 статьи 5.27 КоАП РФ (фактический допуск к работе без поручения работодателя).